西山煤电马兰矿：精益赋能 实干创效

(23)Fritz Rittner, den Vorrang des Privatrechts,in:Albrecht Dieckmann(Hrsg.),Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986,Nomos,Baden-Baden,1986,S.509ff. (24)弗赖恩费尔斯(Freienfels)也指出，宪法优位是一个实定法的规范，民法优位则是一个历史的事实。

从行政法学上来说，中央政府促成组织要素合作与有机整合的职能是一种转介行政，政府通过搭建平台，创造条件，传递信息来促成分散的组织要素有机流动与整合。(3)信息报送、通报权（《传染病防治法》第三十五条、《突发公共事件应对法》第四十三条），信息报送是在政府上下级之间的沟通与交流，通报根据法律则是横向各级政府部门之间，以及不同地域之间的政府进行信息交流。

[28]二是管制功能，组织法规范影响具体行政活动的过程及决定。现代社会的基本特征是结构化存在与抽离化的机制治理（disembedding mechanism）。这加剧了危机应对中统一性和分散性、一般性与个别性之间的矛盾。[35] 《传染病防治法》第五条规定：各级人民政府领导传染病防治工作。其次，从职能看，第九条规定其统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作，明确了其作为决策机关和指挥机关的领导权与协调权。

[51]为此，法律将突发公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级，并在立法草案中进行了原意解释：一般和较大事件的应急处置工作分别由县级和设区的市级政府统一领导。《突发公共事件应对法》也规定了监测、分析、通报等措施。参考文献： [1]满洪杰.不当生命之诉与人格利益保护[J].法学,2017,(2):28. [2]王泽鉴.侵权行为法：第1册[M].北京:中国政法大学出版社,2001:140. [3]周云涛,赵红玉.论错误出生损害赔偿请求权的法律适用[J].法律适用,2010,(9):80. [4]杨立新.人身损害赔偿司法解释释义[M].北京:人民出版社,2004:302. [5]梁小平,陈志伟.再论死亡补偿费与死亡赔偿金的性质[J].政法论坛,2010,(5):180. [6]张红,童航.侵害生命权之丧葬费赔偿研究[J].环球法律评论,2012,(3):64. [7][美]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1984:57. 进入专题： 法律规制 侵权样态 生育选择权 。

⑤因此，法官在案件的审理中应明确因果关系的认定。任何一部法律的制定、认可、修改、废止均需要诸多因素的权衡，如现实社会的需求、法律制定的成本、理论研究的层次、司法实践的表现、不同法律规范之间的协调等，在未达到这些因素的前提下贸然立法，易导致法律适用性的欠缺。因医疗机构与其医务人员之间存在劳动关系，所以，医疗机构作为用人单位，应依法承担医务人员职务行为造成他人损害的责任。三是母子为共同起诉主体的有7件。

④如何旑玮、樊力军诉上海市第一妇婴保健院医疗损害责任纠纷案中，孕妇的产前超声检查中已经呈现胎儿异样情形，但被告医院未予以足够重视，以致未能及时发现胎儿畸形。通过分析错误出生侵权之诉的司法实践样态，探讨其侵权构成要件，从违法性、损害后果、因果关系和过错四个维度，归结错误出生案件裁判的问题指向。

缺陷儿自身并不具有起诉主体资格，如果其以自己名义提起诉讼，人民法院应驳回其诉请。张小余（1992—），女，黑龙江宝清人，博士研究生，从事民事权利等研究。医务人员因履行工作职责实施过错医疗行为，应由医疗机构作为用人单位承担职务侵权责任。四是孩子单独为起诉主体的有5件。

但上述法律规范仅规定了权利的享有，并未涉及权利被侵犯后的救济途径，由此便需通过《侵权责任法》进行救济。在136件错误出生侵权之诉中，未得到法院支持的有32件，其中8件是因原告证据不足驳回其诉请。③三是医方已经发现胎儿存在缺陷，但未尽谨慎义务，以致缺陷儿出生。如果因这一原因导致缺陷儿出生，医方也应予以免责。

生育是维系夫妻关系、维护家庭稳定、繁衍家族后嗣、促进社会发展、保证国家昌盛的重要途径，对公民生育利益的保护就是对未来时代发展的维护。二是精神受到严重损害。

其次，大部分案件仅将精神损害抚慰金作为赔偿范围中的一部分。参见上海市高级人民法院（2017）沪民申1130号案。

当医方存在过错诊疗行为时，便会影响胎儿父母的决定，从而阻碍胎儿父母权利的实现。三是医方已经发现胎儿存在缺陷，但未尽谨慎义务，导致缺陷儿出生。以生命伦理的视角观之，不能因缺陷的存在而低估生命的价值，因此缺陷儿无权要求自己不被出生。②二是医方应当发现胎儿缺陷，但因未尽注意义务，以致没有发现胎儿缺陷。由于缺陷儿的出生，许多家庭为治疗其病症已不堪重负，鉴定费的支付更是增添其负担，而即便进行鉴定也可能会面临不予支持的法律后果。生育利益维护的重要性及纠纷解决的现实性亟须将其上升到权利层面予以维护。

其四，明晰错误出生的损害赔偿范围。针对司法实践呈现的问题，也需立足现实予以反思，权衡救济利弊，综合价值本质，以全面整合、明确标准、统一司法适用。

就后者而言，缺陷儿的出生违背了父母对健康子女出生的期待，缺陷儿父母对于今后将要面临的抚养压力和孩子日后可能会因其缺陷而受到歧视无不感到心灵的痛苦，其精神将受到严重损害。对于诊断异常的胎儿，其父母在了解异常情形后如仍决定继续妊娠，此时缺陷儿的出生便是当事人自主决定的结果。

黑龙江大学研究生创新科研项目（YJSCX2019-003HLJU） 中图分类号: D923.8文献标志码： A文章编号： 1009-1971(2020)02-0041-07 错误出生是指医疗机构及其医务人员（以下简称医方）在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在违法的医疗行为，导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。法院在进行司法审判的过程中还需结合《侵权责任法》第12条和《人身损害赔偿解释》第2条等相关规定认定双方应承担的责任比例。

通过大量典型案件的积累，为理论研究奠定了基础。一般过错责任原则将使错误出生的受损主体承担较重的举证责任，需予以适当调整。所以，如果受损主体无法提供证据证明其主张，也未向人民法院申请鉴定机构进行鉴定，便要承担证据不足的败诉风险。如果将缺陷儿的出生本身视为损害，那么因出生所产生的一般抚养费都应当获得赔偿，但缺陷儿的出生并非损害，一般抚养费的赔偿明显超出了医方可预见的责任范围，同时也不利于医患关系的建立。

究其法律依据，对于精神损害抚慰金的赔偿一般需满足两个条件：一是受侵害的客体为人身权益。其四，缺陷儿父母存在过错。

1.确定错误出生的受损主体 错误出生的受损主体是与案件有直接利害关系的公民，即错误出生的提起主体，其在司法实践中可分为五类：一是父母为共同起诉主体的有74件。规制错误出生的司法解释应明确规定六方面内容，具体阐释如下： 其一，明定错误出生的概念内涵及违法行为类型。

摘要： 医疗机构及其医务人员过错医疗行为产生的错误出生纠纷在司法实践中已愈加典型，而立法规范的不足导致司法裁判疲软，使得该类案件的结论认定存在诸多差异与矛盾。在综合分析不同完善路径现实应用的基础上，建议以司法解释形式有效规制错误出生，明定概念内涵及违法行为类型、明断侵犯的权利基础、明辨牵涉的纠纷主体、明晰损害赔偿范围、明彻因果关系链条、明确责任归责原则及免责情形，以补救司法裁决不足、完善司法救济措施，从而整肃裁判乱象，维护当事人合法权益，实现司法统一。

（二）厘清错误出生的损害后果 分析错误出生的损害后果，需明确违法行为指向的受损主体、侵犯的受损权利及引发的损害赔偿。孕妇进行产检的目的是通过先进的医疗设备、专业的医护人员建议来决定后续的保健措施或终止妊娠。二、错误出生的侵权样态 侵权责任法的核心即侵权责任的构成要件。司法实践中，医疗损害责任纠纷按照民事举证责任的谁主张，谁举证原则，一般应由受损主体提供证据证明其主张，但医疗活动的专业性和技术性要求较高，当受损主体无法提交相应证据时，可依法向人民法院提出医疗损害鉴定申请，由具有专业资质的鉴定机构及鉴定人员提出专门的鉴定意见

在136件错误出生侵权之诉中，未得到法院支持的有32件，其中8件是因原告证据不足驳回其诉请。对违法性的认定，必须明确客观违法诊疗行为的实施主体及行为种类。

对缺陷儿支付的抚养费分为一般抚养费（一般的生活费用）和特殊抚养费（缺陷儿父母为治疗缺陷儿已经花费的医疗费及今后可能会发生的医疗费，如在医院的门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、医药费以及其他必要支出的费用，还包括缺陷儿的特殊护理费、特殊教育费、残疾辅助器具费等）[2]。本文将通过四要件说来综合分析错误出生案侵权样态的呈现。

参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再263号案。但上述法律规范仅规定了权利的享有，并未涉及权利被侵犯后的救济途径，由此便需通过《侵权责任法》进行救济。